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反對農(nóng)地入世最新穎的一種論調(diào)，是“建筑不自由”。根據(jù)該論，“在今天西方發(fā)達國家”，“土地的開發(fā)使用是公權(quán)力而不是私權(quán)利”，因此“可以肯定地說，現(xiàn)在西方國家土地資源的一級配置，是規(guī)劃決定，而不是市場決定”，“以為市場經(jīng)濟和私有產(chǎn)權(quán)就是我的土地我做主，并以此來指導我們的土地改革制度設計，那就完全走錯了方向。”

 限于篇幅，本文集中辨析此論的立論基礎：“在今天西方發(fā)達國家”，究竟有沒有“建筑不自由”這回事，究竟有沒有“土地的開發(fā)使用是公權(quán)力而不是私權(quán)利”，以及是否存在“西方國家土地資源的一級配置，是規(guī)劃決定，而不是市場決定”?至于無論西方國家之做法與當下中國改革的關聯(lián)，留作日后再說。

先辯定義。“建筑不自由”論里的“自由”，似乎是想干嘛就干嘛，為滿足行為主體的欲望就可以為所欲為。但這樣的“自由”，哪里也沒有。法國人崇尚自由而知名天下，但《人權(quán)宣言》說，“自由即有權(quán)做一切無害于他人的任何事情”。很明白，“自由”包含不損害他人的責任與義務。

這樣看，“在今天的西方發(fā)達國家”，所謂“建筑不自由”，究竟是民間開發(fā)建筑的權(quán)利完全遭剝奪，還是法律對可能損害他人的行為設置某些限制?倘若是后者，那到底是“建筑不自由”，還是“建筑受某些限制的自由”——也是真實世界里惟一可能存在的自由？我的看法，不把這點辯清楚，就很容易被那些鼓吹剝奪與奴役的怪論嚇唬住。

以“分區(qū)管制(Zoning Regula-tions)為例。先劃一道大杠杠：分區(qū)管制不過是管制，不是“土地充公”或“建筑權(quán)充公”，而是對土地的開發(fā)減租，實施某些經(jīng)由法律程序規(guī)定的限制。為什么要限制產(chǎn)權(quán)主體的某些行為呢?因為這些行為，與他人也要行使的權(quán)利構(gòu)成某種沖突，被認為可能損害他人的自由。

美國第一個實施分區(qū)管制的地方，是1885年的舊金山。那是西部開發(fā)的年代，不少華工在那里打工。有捷足先登的“進城農(nóng)民”，在舊金山市區(qū)開洗衣店，因為還沒有下水道等市政設施，污水橫流，引起街坊其他業(yè)主不滿，糾紛、訴訟之余，地方立法分區(qū)管制，規(guī)定上好的商業(yè)街區(qū)不得開洗衣店。次年，加州分區(qū)管制限制開舞廳和屠宰場。出發(fā)點很一致，你有開洗衣店、舞廳和屠宰場的自由，但也有免于他人因此受損的責任。既然相鄰的外部性揮之不去，干脆在空間上隔開算了。

作為人口密集的城市，哪里會沒有“外部性”?你把房子蓋高了，擋住陽光普照別人，“負外部性”是也。1904-1905年，波士頓以分區(qū)管制限高，首次以法例對城市建筑的高度作出上限規(guī)定。有樣學樣，1909年洛杉磯分區(qū)隔離住宅區(qū)與工業(yè)區(qū)，同時管制土地使用密度、容積率和空置土地。到1916年，紐約曼哈頓島上的摩天大樓，一座接一座撥地而起，讓周遭街區(qū)不見天日，于是紐約州議會通過分區(qū)管制法例——倒沒有絕對限高，但要求紐約的高層樓宇，在建筑的上部必須按比例“內(nèi)縮”，即不準上下一般粗，好叫陽光下泄到街道。主持紐約分區(qū)管制法例制定的巴塞特先生(Edward Murray Bassett)，后來被尊為“美國分區(qū)管制之父”，還當上紐約州的參議員。

不過在美國，城市事務包括密集人群易發(fā)生的“外部性”，鬧得再兇也不是聯(lián)邦的事。因此，并沒有一部全美范圍的分區(qū)管制法。1924 年美國商業(yè)部發(fā)布“標準分區(qū)管制授權(quán)法案”(Standard State Zoning Act)，不過授權(quán)州政府可實施分區(qū)管制而已。各州是否立法，以及實施的分區(qū)管制究竟包括哪些內(nèi)容，還是由各州自行其事。像德克薩斯州的休斯頓，幾次三番投票都通不過，一直就沒搞成分區(qū)管制。科斯編輯《法律與經(jīng)濟學報》時，曾約一位學者研究其經(jīng)驗，比較有無分區(qū)管制的差別。

至于歐洲的分區(qū)管制，只知道普魯士帝國是1891年通過史上第一個分區(qū)管制法，而德國則于1913 年實施土地使用分區(qū)管制。究竟因何起源，與美國的分區(qū)管制有什么異同，以及內(nèi)容和實施后的效果，筆者沒有什么發(fā)言權(quán)。

我只是對以下“中國式的概括”存疑——“西方各國都通過立法形式將土地開發(fā)建筑的權(quán)利與土地所有權(quán)分離”。何謂“分離”?難道在分區(qū)管制法之下，土地以及其他資源的產(chǎn)權(quán)真的就被廢除了嗎?或者雖然產(chǎn)權(quán)外觀尚存，但內(nèi)涵卻已經(jīng)面目全非?——土地主人對蓋什么建筑、蓋多高多寬、以及可以在建筑內(nèi)從事何種經(jīng)營活動，統(tǒng)統(tǒng)無權(quán)過問，一概轉(zhuǎn)成了“公權(quán)力”?

沒這回事。證據(jù)就在“建筑不自由”論者高舉高打的“歐幾里德”訴案。那是1926年美國俄亥俄州克里夫蘭市郊區(qū)，一個叫歐幾里德(Eu-clid)的村子，為防止城市工業(yè)向本村的蔓延而做出了分區(qū)管制。村內(nèi)一家私人企業(yè)(Ambler Realty)擁有68英畝土地，被規(guī)劃成三種不同的用途，相應的建筑及高度也受限。由于其時工業(yè)用地市價很高，限制搞工業(yè)，意味著降低了土地價值，所以Ambler起訴Euclid村，要求判地方政府取消分區(qū)管制，或?qū)苤卧斐傻膿p失做出賠償。該案在地方法院勝訴，但最后上訴到美國最高法院，被裁定包括對私人土地的規(guī)劃維護了“公共利益并不違背保護私人財產(chǎn)”的憲法原則。同時，最高法院也否決了土地所有者的補償要求。

這個判例到底說明了什么?首先，Ambler可以訴 Euclid，其實正是前者擁有私人土地權(quán)利的體現(xiàn)。說“分權(quán)管制不等于土地充公”，就是根據(jù)這一點。要是分區(qū)管制真把私權(quán)變成公權(quán)，還有Ambler什么事?人家起訴且被層層法院受理，那個權(quán)就來自土地私權(quán)。你我想去訴，訴不了的吧?因為不擁有那塊土地的私權(quán)。

最高院判此案不違憲，Ambler當然服從。這是法治的表現(xiàn)。但他仍然擁有受限條件下的土地權(quán)利——在分區(qū)范圍內(nèi)選什么工業(yè)項目、選什么住宅項目、與誰合作、按什么條件籌資等等——在這個范圍內(nèi)，私權(quán)還是私權(quán)，并沒有轉(zhuǎn)為“公權(quán)力”，由村長、村委會、市長或法官來替他作決定并獲得相應的收益。

判完之后，Ambler還堅持自己的訴求。當然按美國體制，高院的判決為最后裁決，人家不改判，你堅持歸堅持，但行為上還得服從。不過，敗訴權(quán)利人堅持自己的權(quán)利，也有意義，因為最高法官們的審案準則可能與時俱進，發(fā)生變化。二戰(zhàn)中，通用汽車在Euclid擴建飛機制造廠，戰(zhàn)后又轉(zhuǎn)為汽車配件廠，包括Ambler在內(nèi)的原受限土地，又全部成了工業(yè)用地。問，晚到的土地收益歸誰?還是歸Ambler。為什么?私權(quán)還在，根本不因為分區(qū)管制就變成公權(quán)!

其實，以分權(quán)管制處理“外部性”，本身就夠拖泥帶水的。洗衣鋪污染環(huán)境，危害他人健康，還分什么區(qū)吶，一律禁止不就結(jié)了?城市蓋高樓，擋了他人陽光，法定全部蓋平房——隔離得遠遠的——豈不更加干脆利落?分區(qū)管制不過略加限制，遠不徹底，因為有損他人的因素僅僅有所減輕，但并沒有完全消除。

這里就一個正確理解“公共利益”的問題。禁止開洗衣鋪，其他店家和行人的利益得到維護，但洗衣店主及他們顧客的利益，就對不起了。正如禁止蓋樓宇，鄰居和行人利益得到關照，但樓宇之主及其客戶的利益，豈不受損?這里要問的是，在排除了部分人的利益之后，我們究竟有多大的把握來定義“公共利益”?倘若可以把部分私人利益不斷剔除，那所謂的“公共利益”最后還剩下什么?

社會治理的實踐與法治，其實是不斷在尋找群體生活中人們互相損害的最小可能性。既然隨處開洗衣鋪會損害一份人，禁開洗衣鋪又損害另外一部分人，那真正提得上臺面的難題，是怎樣做到互相造成損害的“凈值”最小。1885年的舊金山，找到了一個解：把洗衣鋪開到特定區(qū)劃里去吧。1916年的紐約也找到另外一個解：把摩天大樓的頂部向里收縮一點，確保讓更多的——但不是全部——陽光普照街道。“兩害相權(quán)取其輕”，這是蠻傳統(tǒng)的中國智慧。

難就難在當代人類社會變化極快，密集人群“互相損害最小”的可能性空間，處在不斷的變化中。經(jīng)驗證明，一時的互損最小，不等于長遠最小，更不等于永遠最優(yōu)。與時俱進的辦法，到底有沒有?

回頭還說分權(quán)管制。無論1916年紐約的Zoning，還是1926年美國最高法院的Euclid判例，都不是再也沒有調(diào)整、改善余地的終極真理。大體上自上世紀40年代起，對分區(qū)管制的反思就在學術研究、政策研究以及法律實踐中萌生。道理也簡單，說市場失靈容易，但分區(qū)管制——功能分區(qū)和建筑管制——就一定不失靈嗎?管制出錯——包括開始對，后來越來越錯——怎么辦?以我所知，1951年紐約州法院在判例中首創(chuàng)“浮動分區(qū)”之后，傳統(tǒng)的Euclid分區(qū)管制已經(jīng)被大量創(chuàng)新重新定義，一批新的司法概念與判例，如“彈性分區(qū)”、“合約式分區(qū)”、“激勵性管制”、“準征收補償”以及“開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓”，紛紛進入當代城市的生活。在這種情況下，只對上世紀20年代以前的美國判例引經(jīng)據(jù)典，怕有誤導讀者之嫌。

春節(jié)前后我在哥倫比亞大學訪問，住在大學安排的地處曼哈頓東65街的服務公寓內(nèi)。但見前后街道上，洗衣店不少，隔不了多遠就有一家，與藥店、便利店、快餐店、電子商品店等等相鄰為安。是啊，當洗衣店再不會向街道排污，城市當局就再沒有理由非把它們Zoning到大老遠去才罷休。這是說，城市治理的進步，讓土地更自由，建筑和經(jīng)營也更自由。

總起來講，“建筑不自由”是錯誤定義了自由之后的杜撰，因為從來就沒有聽任損害他人的“自由”。城市治理的難點，在于怎樣減少密集相處人群難免的互相損害。為此特別需要采取探查的態(tài)度。那些動不動宣布不同意見是“誤區(qū)”的高論，可能是因為真掌握了別人掌握不了的真理。但也存在另一種可能，那就是論者連同自己未加認真推敲的高論，都落在誤區(qū)當中。